律师本色 第169节 (第3/4页)

超过三个月未还”与“数额较大、进行营利活动”中“数额较大”的起点都是十万元，那么同一罪名中的“数额较大不退还”中的“数额较大”也应当以十万元为量刑的起点。

    因此，我们认为，上诉人云齐挪用资金十五万元用于投资，至今未能退还挪用的资金，其行为被认定为“数额较大不退还”与事实相符，应当在三年以上十年以下判处有期徒刑。故一审量刑适当。”男检察员道。

    “辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。

    “好的，根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

    辩护人认为，挪用资金罪两个刑档中的“数额较大”不应作同一解释，理由如下：

    根据《刑法》（2015修正）第二百七十一条之规定，挪用资金罪分为两个量刑档次。

    第一个量刑档次为：挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

    第二个量刑档次为：挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条之规定，挪用资金罪中的‘数额较大’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’数额标准规定的二倍执行。

    该《解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’。

    根据该《解释》的规定，在挪用资金罪的第一个量刑档次中，无论是‘挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大’还是‘挪用资金进行营利活动，数额较大’，这里的‘数额较大’起点标准均是挪用公款罪‘数额较大’数额标准的二倍，即五万元乘以二，也就是十万元。

    一般来说，根据刑法用语的统一性要求，同一法条中的同一用语确实应该做出同一解释。但对于挪用资金罪而言，辩护人认为，如果两个量刑档次中‘数额较大’做同一解释，不仅违背了罪刑相适应原则，同时也违背了上述《解释》的本意。

    根据《解释》第六条的规定，‘挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的’，应当被认定为刑法第三百八十四条（挪用公款罪）第一款规定的“情节严重”，也就是法定刑的升格条件。

    辩护人认为，‘挪用资金罪’与‘挪用公款罪’相比较，前者为轻罪，后者为重罪。‘挪用不退还’的情形在上述两个罪名中均为量刑档次的升格条件，所以‘挪用资金罪’中‘挪用不退还’的升格条件理应适用更高的金额标准，应按照上述《解释》第六条规定的‘数额在一百万元以上不满二百万元’的二倍计算升格标准，即为二百万元以上不满四百万元。

    如果将挪用资金罪中，作为刑档升格条件的‘数额较大不退还’，按照第一刑档中的“数额较大”（即十万元）进行认定，将导致挪用资金罪的法定刑升格标准为十万元，而挪用公款罪的法定刑升格标准（挪用不退还）却为一百万元的情形，罪刑明显不相适应，而且也违背了从严治吏的立法本意。

    另外，对《刑法》条款中同一用语作不同解释的现象在司法实践中并不奇怪。以《刑法》中频频出现的“暴力”用语为例，“暴力”包括致人死亡、重伤的暴力，致人轻伤、轻微伤的暴力，以及日常生活中只是造成rou体的暂时痛苦而没有造成任何实质性伤害的暴力。

    但是在对具体犯罪行为中的‘暴力’进行量刑时，仍应当根据罪刑相适应原则，将‘暴力’的危害程度与相应的法定刑合理的对应起来。

    同理，在挪用资金罪当中，由于“数额较大”分别处于两个量刑档次当中，按照同一解释所得出的结论必将导致罪刑不相适应，违背立法的初衷。

    本案中，上诉人云齐挪用资金为十五万元，且未退还，一审法院认定为“数额较大不退还”，在第二刑档即三年以上十年以下选择量刑，是对挪用资金罪数额标准的不正确解读。